Le cadre juridique des clauses sociales
Historiquement, il existe plusieurs modalités de mise en œuvre des clauses sociales, issues du code des marchés publics. Récemment de nouveaux textes sont entrés en vigueur, précisant ces modalités et réaffirmant l'importance de ce dispositif juridique.
Pour faire suite à la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, que devaient transposer tous les états membres de l’Union Européenne, l'État français a promulgué de nouveau textes, entrés en vigueur le 1er avril 2016 : l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application du 25 mars 2016.
Aujourd'hui, ces textes ont été regroupés dans le code de la commande publique, par mesure de simplification, sans connaitre de modification majeure de contenu. Un tableau de correspondance entre les anciens textes et le nouveau code a été réalisé, aussi bien pour la partie législative que pour la partie réglementaire.
La mise en œuvre des clauses sociales
Des modalités variées de mise en oeuvre
Pour mettre en œuvre une clause sociale d’insertion intégrée dans un marché comme condition d’exécution ou critère d’attribution, une entreprise a plusieurs choix :
- embaucher directement une personne en difficulté, reconnue comme telle par Pôle emploi ou un prescripteur du service public de l’emploi ;
- recourir à de la mise à disposition de personnel par un Groupement d’employeurs pour l’insertion et la qualification (GEIQ) ou une association intermédiaire, ou à l’intérim d’insertion, grâce à une entreprise de travail temporaire d’insertion (ETTI) ou, dans certains cas, une ETT classique ;
- sous-traiter ou co-traiter avec un atelier et chantier d’insertion (ACI) ou une entreprise d’insertion (EI).
Une mise en oeuvre disparate selon les secteurs
Alliance Villes Emploi (AVE) est une association qui fédère les structures employeuses de facilitateurs, experts des clauses sociales sur les territoires qui accompagnent les donneurs d’ordre dans la mise en œuvre du dispositif de clause sociale et les entreprises attributaires dans leurs modalités de réponse. Chaque année, AVE produit une consolidation nationale de la clause sociale d’insertion qui fait état de l’importance des SIAE dans la mise en œuvre des clauses sociales. Certains secteurs, cependant, sortent du lot : dans le cadre de la rénovation urbaine des quartiers prioritaires, par exemple, les SIAE sont la solution majoritairement utilisée par les entreprises attributaires des marchés intégrant des clauses sociales.
Des outils complémentaires aux clauses sociales d'insertion
Les marchés réservés
Jusqu'ici, seules les structures du secteur adapté et protégé pouvaient bénéficier d’un marché réservé, c’est-à-dire d'un appel d’offres leur étant directement et strictement destiné. Le code de la commande public ouvre aussi la possibilité pour les acheteurs de mettre en oeuvre des marchés réservés en faveur des structures d’insertion par l’activité économique (SIAE), à travers l'article L.2113-13. Cependant, afin d'éviter une situation de concurrence entre les structures du secteur adapté et protégé et celle de l'insertion par l'activité économique, un marché réservé ne peut être ouvert simultanément aux deux types de structures (article 2113-14).
Des marchés réservés se sont également ouverts en faveur des entreprises de l’ESS, grace aux articles L.2113-15 et 16 qui prévoient que des "marchés ou lots d'un marché qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés [...] aux entreprises de l'économie sociale et solidaire [...] lorsqu'elles ont pour objectif d'assumer une mission de service public".
La consécration du sourcing
En parallèle, pour les acheteurs publics, il est désormais clairement autorisé de déterminer en amont "la nature et l'étendue des besoins à satisfaire", autrement dit, de réaliser des opérations de sourcing (article 2111-1 du Code). Il s’agit là d’une disposition intéressante lorsqu’un acheteur souhaite mettre en œuvre une clause sociale d’insertion ou lancer un marché réservé puisque cela peut lui permettre de vérifier qu’il existe bien une offre d’insertion sur le territoire concerné par l’appel d’offres.
>> plus d'informations sur les clauses sociales et leur exécution : consultez les supports élaborés par Patrick Loquet, PDG de l’URIAE et formateur sur les clauses sociales
>> plus d'informations sur la commande publique : consultez le guide Commande publique et accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées par l'Observatoire de l'achat public
